郭罗基：何谓“煽动颠覆国家政权”？

【新生11月21日讯】1979年公布的《中华人民共和国刑法》，有一个国人耳熟能详的条款，那就是第一百零二条：“以反革命标语、传单或其他方法宣传煽动推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度”是“反革命宣传煽动罪”，可以判处五年以下有期徒刑，首要分子或罪恶重大的判处五年以上有期徒刑。法律本身十分含糊，法律的执行更是漫无边际。按中国官方的标准，发表“反革命言论”，就是“反革命宣传煽动”，可以定罪判刑。凡是批评政府、批评共产党、批评领导人等犯上的演说、文章、大字报，都有可能被说成“反革命言论”。执行这一法律的结果，多年来严重侵犯了公民的言论自由权。

§§取消“反革命罪”

世界各国的法律，就连社会主义阵营的始祖苏联在内，都没有“反革命罪”。刑法上规定“反革命罪”，完全是“中国特色”。从前国民党的刑法和后来共产党的刑法都有“反革命罪”。革命和反革命是政治概念，不是法律概念。革命只是发生在历史上的一定时期，革命过去了，也无所谓反革命。根据短暂的革命和反革命的对立制定长期有效的法律，是根本不科学的。而且，“反革命”这一概念又是不严密的，可以是反对革命的行为，也可以是反对革命的思想和言论。“反革命”概念的不确定性，为镇压思想犯、言论犯、政治犯大开方便之门。经自由化知识分子的一再反对，1996年修订的《中华人民共和国刑法》废除了“反革命罪”，新刑法确立了“危害国家安全罪”。但是，因被判“反革命罪”而在狱的1,000多人，还是继续坐牢。修改刑法的结果，在司法实践中只是改了罪名、换顶帽子。

相应地，新刑法也取消了“反革命宣传煽动罪”。与“煽动”相关的罪名，在“危害国家安全罪”中是“煽动颠覆国家政权罪”、“煽动分裂国家罪”；在“危害公共安全罪”中还有“煽动群众暴力抗拒国家法律实施罪”。如果确实为危害国家安全的“煽动颠覆国家政权”等等，是有罪的。但现在又用这一条法律来判处某些呼吁政治改革、要求实行民主、批评中国政府和共产党的言论为有罪。改变了法律条文，没有改变法的精神。新刑法的执行，结果和以前判处“反革命宣传煽动罪”完全一样。

§§“煽动”构成犯罪的要件

犯罪是一种特定的行为，必须具有犯罪的动机和危害社会的后果。思想和言论不可能构成犯罪。“宣传”是属于思想和言论的范畴，别人可以接受也可以不接受。“反革命言论”仅仅是言论，不是反革命行为。原来刑法上的“反革命宣传罪”就是以思想和言论入罪。“煽动”是行为，必须具有犯罪的动机和危害社会的后果，才构成犯罪。中国的司法机关，在判处“煽动”犯罪的问题上，严重混淆了言论和行为的界限，不是以发生行为的后果，而是以表达思想的言论，作为犯罪的根据。

何谓“煽动”？法律上的煽动不是文学字眼，不是指演说的煽情的姿态，不是指文章的动人的笔调。“煽动”构成犯罪必须具备如下要件：

一，煽动者主观方面具有可以证明的“颠覆国家政权”的动机，成为犯罪的故意。无心之错不可能成为煽动。

二，煽动者不是表达自己的思想，而是向别人发出行为的信息，不是谈论一般的看法，而是明示或暗示具体的做法，推动别人采取行为。表达思想是属于言论自由，讲出做法，怂恿别人去做，才是煽动。

三，煽动者必须面对具体的被煽动的对象，向谁煽动？谁受了煽动？否则，煽动者的独白怎么能构成煽动？没有被煽动者，煽动者即使有“颠覆国家政权”的意图，只能叫做犯意表示，煽动不成其为事实。“文化大革命”中常常上演这种滑稽剧，有人在厕所里写了一句不满现实的牢骚，竟被当作“反革命标语”，倾城出动，停工停课，查找“反革命”；找到了，则坐实“反革命宣传煽动罪”。这就是没有被煽动者的“煽动”。假如有人看到了这一句牢骚，是否就成了被煽动者？被煽动者是煽动者选定的对象，煽动者与不认识、没有接触的人不可能发生煽动与被煽动的关系。

四，在客观方面，被煽动者的“颠覆国家政权”的行为与煽动者的犯罪意图具有直接联系。煽动者的言论不是证据，煽而不动，至多只能说明思想影响；或者，被煽动者拒绝合作，煽动也不成其为事实。被煽动者有所动才能证明煽动者的煽动。被煽动者的行为与煽动者的意图没有直接联系，也不能由煽动者负责。比如，煽动者的意图是杀张三，结果被煽动者自作主张杀了李四，这就超出了煽动的范围。中国的司法机关判处某些在互联网上发表文章的人犯有“煽动颠覆国家政权罪”。这种所谓“煽动”，非但没有具体的被煽动者，更没有被煽动者的行为来证明煽动。

五，被煽动者的行为造成危害社会的后果，从而构成犯罪，才能证明煽动者的煽动为有罪。煽动犯罪类似于教唆犯罪，教唆者的罪行和程度，取决于被教唆者的罪行和程度。在选举中，竞选者号召选民“投我一票”，也可以说是一种煽动。但被煽动者进行投票是合法行为，因而这样的煽动者并不构成违法犯罪。

总之，煽动者和被煽动者是共同犯罪，就象行贿和受贿是共同犯罪一样。没有受贿，不能确立行贿；没有被煽动者，不能确立煽动者。中国的法律对于行贿和受贿都有论罪的条款，但对于煽动者论罪的同时却没有对于被煽动者论罪的条款。好象煽动是一种“单相思”。立法中的缺点，被司法机关恶意扩大，他们常常判处没有被煽动者、没有危害社会后果的“煽动罪”，实际上是以言论定罪。

§§美国审理煽动案件的原则

美国的法院在审理煽动暴力内乱和非法行为的案件时，确立了“明显而即刻危险”（clearand present danger）原则。这一原则是联邦最高法院大法官霍尔姆斯在1919年提出的。如果以煽动他人从事暴力非法行为论罪，必须举证证明：第一，表意人本人具有从事暴力非法行为的“明显的”故意，并形成目的；第二，表意人的作为可以推动别人产生“即刻的”暴力非法行为；第三，表意人作为的结果，在客观环境中确有引发暴力非法行为的可能或竟成为事实。根据这一原则，法律只能禁止煽动具体的暴力行为，不能禁止宣传抽象的暴力革命的思想。

如果不是具有“明显而即刻危险”，言论的有害与无害不能由政府来判断，应交社会公众讨论。即使有害言论，虽然是“明显”的，如果不是具有“即刻危险”，还是不能轻易禁止发表；因为在时间允许的条件下，可以运用更多的言论来预防或救济由它可能或已经产生的害处。⑴由于珍视言论自由的价值，美国对煽动犯罪的限定极为严格，而对所谓“有害言论”的态度却极为宽容。对“有害言论”的宽容，不是欣赏和鼓励“有害言论”，而是避免因鉴别不清侵犯公民的言论自由权。

§§“颠覆国家政权罪”的要件

何谓“颠覆国家政权”？中国的司法机关也作了随意性的解释。

构成“颠覆国家政权罪”的要件是：

一，实施“颠覆国家政权”只能是暴力的行为。国家政权本身是暴力的机关，如果不是采取暴力的行为，无从颠覆。和平的游行、示威、请愿、集会，不论规模多么浩大、口号多么激烈，只要不使用暴力，不可能犯“颠覆罪”。与煽动相关，煽动者的行为可以是非暴力的，作为被煽动者实施“颠覆国家政权”必须是暴力的行为，或预谋中的暴力行为。煽动者与被煽动者是共同犯罪，因而煽动者即使并未直接采取暴力行为，同样犯有“颠覆国家政权罪”。

二，以暴力“颠覆国家政权”只能是集团的行为，不可能是个人的行为。个人可以因采取暴力行为而犯罪，但不是“颠覆国家政权罪”。因此“颠覆国家政权罪”的犯罪主体不是个人，而是有组织的集团。如果某人被判为犯了“颠覆国家政权罪”，他（她）一定是犯罪集团的成员。与煽动相关，煽动者可以是个人，作为被煽动者实施“颠覆国家政权”必须是集团的暴力行为。煽动者与被煽动者是共同犯罪，因而煽动者个人也是构成犯罪集团的一部分。

三，有组织的集团以暴力“颠覆国家政权”只能是危害国家主权和领土完整的行为。“颠覆”的对象是国家，不是政府。依据“颠覆国家政权罪”的犯罪客体，必须以事实证明犯罪的动机和后果危害国家主权和领土完整。与煽动相关，至少煽动者必须具有危害国家主权和领土完整的动机，而被煽动者的行为作出危害国家主权和领土完整的后果，或具有危害国家主权和领土完整的现实可能性。

§§防止“颠覆国家政权罪”的滥用

反对政府不是“颠覆国家政权”。政府是管理国家的政治机构，可以代表国家不等于国家，即使现存政府垮台也并非国家丧失主权。而且，政府也可能卖国；卖国政府正是“颠覆国家政权”的工具。

政府的建立来自人民的同意；人民有权建立政府，也有权反对政府。难道人民对政府只能投赞成票不能投反对票吗？100个人中，99个人拥护，只有一个人反对，也许反对的理由并不充分、并不正确，政府也无权镇压，因为人民中的任何人具有反对政府的利权。一个不能反对的政府，就因为它不是人民授权的政府，即专制政府；而专制政府更是不能不遭到人民的反对。少数人无权废立政府，但可以宣传反对政府的主张，一旦为多数人所接受，政府必须更迭。但如果是一个由选举产生的政府，少数人不接受选举的结果，以暴力推翻政府，虽然不是“颠覆国家政权”，也是违法犯罪，因为少数人违背了多数人的意志。美国的许多大城市都有“革命书店”，出售的书籍中不乏反政府的言论，其中还有60年代毛泽东支持美国黑人民权运动号召推翻美帝国主义的声明。即使宣扬暴力革命，也只是言论，并没有采取行为，因此“革命书店”的经营以及顾客们选购“革命书店”的书籍都是合法的。2002年3月，迈克尔•穆尔（Michael Moore）出版了一本书，书名是《愚蠢的白人》（Stupid White Men），书中批评美国政府“偏离正常轨道去追寻无知和愚蠢”；而布什是“笨人族酋长”、“非法占领总统办公室的人”；号召人们“推翻布什家属集团”，还建议“海军陆战队把布什赶出白宫”。如此明目张胆的反政府言论，非但没有被视为违法犯罪，他的书竟列为畅销书榜首。但针对联邦政府的阿克拉荷马联邦大楼爆炸案则是暴力行为，属于非法，遭到了起诉，主犯被判处死刑。

反对政府不是反对国家，反对政党又不是反对政府。政党是由人民中的一部分人组成的，而政府是在全体人民中产生的。政党可以执政，但政党本身不是政权机构。政党不允许本党党员反党，却无权禁止人民反党。美国的民主党和共和党经常互相反对，人民既可以反对民主党也可以反对共和党，是受法律保护的。

批评政府、批评政党不是反对政府、反对政党。反对政府、反对政党都不构成违法犯罪，批评政府、批评政党更是人民的正当利权。正确的批评和错误的批评都是行使正当的利权，不能因为批评错了而受到制裁。

在中国流行的逻辑是：批评中国政府、批评共产党就是反对中国政府、反对共产党，反对中国政府、反对共产党就是“危害国家安全”、“颠覆国家政权”。1993年，中国制定了《国家安全法》。1994年，时任国务院总理的李鹏专门挑选“六四”这一天公布了《国家安全法执行细则》，其中关于“危害国家安全的其他破坏活动”的规定，竟有这样一条：“发表、散布文字或者言论，或者制作、传播音象制品，危害国家安全的”。文字或言论如何能够“危害国家安全”？

§§不得以国家安全的名义限制言论自由

1995年，国际人权组织在汉城举行“亚洲太平洋地区第一届国家安全法和人权保障国际会议”。会议指出：唯有在国家的主权和领土受到来自外部或内部的暴力威胁时，才发生国家安全问题。中国和其他几个亚洲国家有关国家安全的法律，都是用于正常的和平时期，没有一个符合“国家安全紧急状态”的条件。同年，国际言论自由保护组织在南非的约翰内斯堡举行人权会议。会议强调，言论自由不得以国家安全的名义加以限制。会议通过的《约翰内斯堡原则》，对“维护国家安全”严格限定为“政府面对来自外部或内部的暴力或暴力威胁，保护国家存在或领土完整的能力”。该《原则》特别说明：“和平地行使言论自由权不应当被视为危害国家安全，或者受到任何限制和惩罚。”最后，它指出：“为了保护政府名誉免于难堪，掩盖政府错误行为，推行某种意识形态，为政府行为进行保密，或者镇压社会的不稳定”而限制公民的言论自由权，都是不正当的。⑵这些，具有指向中国政府的明显的针对性。

§§侵犯言论自由权是执法者犯法

发表言论可以构成没有被煽动者的“煽动”，批评中国政府、批评共产党可以构成无损于国家主权和领土完整的“颠覆国家政权”。“煽动颠覆国家政权”可以判处五年以下徒刑，首要分子则判处五年以上徒刑。近几年，有人提出政治体制改革的方案，有人从国外回国发出政治改革的呼吁，有人举办关于政治改革的讨论，有人表达民主政治的纲领性意见，以至有人在境外或互联网上发表不同于官方观点的文章，统统都被以“煽动颠覆国家政权”入罪，判处重刑。“煽动颠覆国家政权罪”成了打击不同政见、压制异端议论的常规武器。侵犯人民的言论自由权，是执法者犯法。

一个政权居然害怕被言论所颠覆，可见已是虚弱不堪了。人们形容一个虚弱的人叫做“弱不禁风”。风还是一种物质力量，想不到有一种政权弱不禁言。这种政权表面上看起来好象是很强大的，它的强大表现为凶恶；而凶恶是因为内在的精神十分虚弱，虚弱得不堪一言、不堪一论了。一个如此虚弱不堪的政权，也就没有存在的理由了。

注：

⑴参见林子仪《言论自由与内乱罪》，载《言论自由与新闻自由》，台湾月旦出版社，1993年。

⑵The Johannesburg Principles on National Security, Freedom of
Expression and Access to Information, U.N. Doc E/CN. 4/1996/39.
http://www.1umn.edu/humanrts/instree/johannesburg.html

（新世纪）

发稿：2003年11月21日