郭羅基：何謂“煽動顛覆國家政權”？

【新生11月21日訊】1979年公布的《中華人民共和國刑法》，有一個國人耳熟能詳的條款，那就是第一百零二條：“以反革命標語、傳單或其他方法宣傳煽動推翻無產階級專政的政權和社會主義制度”是“反革命宣傳煽動罪”，可以判處五年以下有期徒刑，首要分子或罪惡重大的判處五年以上有期徒刑。法律本身十分含糊，法律的執行更是漫無邊際。按中國官方的標準，發表“反革命言論”，就是“反革命宣傳煽動”，可以定罪判刑。凡是批評政府、批評共產黨、批評領導人等犯上的演說、文章、大字報，都有可能被說成“反革命言論”。執行這一法律的結果，多年來嚴重侵犯了公民的言論自由權。

§§取消“反革命罪”

世界各國的法律，就連社會主義陣營的始祖蘇聯在內，都沒有“反革命罪”。刑法上規定“反革命罪”，完全是“中國特色”。從前國民黨的刑法和後來共產黨的刑法都有“反革命罪”。革命和反革命是政治概念，不是法律概念。革命只是發生在歷史上的一定時期，革命過去了，也無所謂反革命。根據短暫的革命和反革命的對立制定長期有效的法律，是根本不科學的。而且，“反革命”這一概念又是不嚴密的，可以是反對革命的行為，也可以是反對革命的思想和言論。“反革命”概念的不確定性，為鎮壓思想犯、言論犯、政治犯大開方便之門。經自由化知識分子的一再反對，1996年修訂的《中華人民共和國刑法》廢除了“反革命罪”，新刑法確立了“危害國家安全罪”。但是，因被判“反革命罪”而在獄的1,000多人，還是繼續坐牢。修改刑法的結果，在司法實踐中只是改了罪名、換頂帽子。

相應地，新刑法也取消了“反革命宣傳煽動罪”。與“煽動”相關的罪名，在“危害國家安全罪”中是“煽動顛覆國家政權罪”、“煽動分裂國家罪”；在“危害公共安全罪”中還有“煽動群眾暴力抗拒國家法律實施罪”。如果確實為危害國家安全的“煽動顛覆國家政權”等等，是有罪的。但現在又用這一條法律來判處某些呼籲政治改革、要求實行民主、批評中國政府和共產黨的言論為有罪。改變了法律條文，沒有改變法的精神。新刑法的執行，結果和以前判處“反革命宣傳煽動罪”完全一樣。

§§“煽動”構成犯罪的要件

犯罪是一種特定的行為，必須具有犯罪的動機和危害社會的後果。思想和言論不可能構成犯罪。“宣傳”是屬於思想和言論的範疇，別人可以接受也可以不接受。“反革命言論”僅僅是言論，不是反革命行為。原來刑法上的“反革命宣傳罪”就是以思想和言論入罪。“煽動”是行為，必須具有犯罪的動機和危害社會的後果，才構成犯罪。中國的司法機關，在判處“煽動”犯罪的問題上，嚴重混淆了言論和行為的界限，不是以發生行為的後果，而是以表達思想的言論，作為犯罪的根據。

何謂“煽動”？法律上的煽動不是文學字眼，不是指演說的煽情的姿態，不是指文章的動人的筆調。“煽動”構成犯罪必須具備如下要件：

一，煽動者主觀方面具有可以證明的“顛覆國家政權”的動機，成為犯罪的故意。無心之錯不可能成為煽動。

二，煽動者不是表達自己的思想，而是向別人發出行為的信息，不是談論一般的看法，而是明示或暗示具體的做法，推動別人采取行為。表達思想是屬於言論自由，講出做法，慫恿別人去做，才是煽動。

三，煽動者必須面對具體的被煽動的對象，向誰煽動？誰受了煽動？否則，煽動者的獨白怎麼能構成煽動？沒有被煽動者，煽動者即使有“顛覆國家政權”的意圖，只能叫做犯意表示，煽動不成其為事實。“文化大革命”中常常上演這種滑稽劇，有人在廁所裏寫了一句不滿現實的牢騷，竟被當作“反革命標語”，傾城出動，停工停課，查找“反革命”；找到了，則坐實“反革命宣傳煽動罪”。這就是沒有被煽動者的“煽動”。假如有人看到了這一句牢騷，是否就成了被煽動者？被煽動者是煽動者選定的對象，煽動者與不認識、沒有接觸的人不可能發生煽動與被煽動的關系。

四，在客觀方面，被煽動者的“顛覆國家政權”的行為與煽動者的犯罪意圖具有直接聯系。煽動者的言論不是證據，煽而不動，至多只能說明思想影響；或者，被煽動者拒絕合作，煽動也不成其為事實。被煽動者有所動才能證明煽動者的煽動。被煽動者的行為與煽動者的意圖沒有直接聯系，也不能由煽動者負責。比如，煽動者的意圖是殺張三，結果被煽動者自作主張殺了李四，這就超出了煽動的範圍。中國的司法機關判處某些在互聯網上發表文章的人犯有“煽動顛覆國家政權罪”。這種所謂“煽動”，非但沒有具體的被煽動者，更沒有被煽動者的行為來證明煽動。

五，被煽動者的行為造成危害社會的後果，從而構成犯罪，才能證明煽動者的煽動為有罪。煽動犯罪類似於教唆犯罪，教唆者的罪行和程度，取決於被教唆者的罪行和程度。在選舉中，競選者號召選民“投我一票”，也可以說是一種煽動。但被煽動者進行投票是合法行為，因而這樣的煽動者並不構成違法犯罪。

總之，煽動者和被煽動者是共同犯罪，就象行賄和受賄是共同犯罪一樣。沒有受賄，不能確立行賄；沒有被煽動者，不能確立煽動者。中國的法律對於行賄和受賄都有論罪的條款，但對於煽動者論罪的同時卻沒有對於被煽動者論罪的條款。好象煽動是一種“單相思”。立法中的缺點，被司法機關惡意擴大，他們常常判處沒有被煽動者、沒有危害社會後果的“煽動罪”，實際上是以言論定罪。

§§美國審理煽動案件的原則

美國的法院在審理煽動暴力內亂和非法行為的案件時，確立了“明顯而即刻危險”（clearand present danger）原則。這一原則是聯邦最高法院大法官霍爾姆斯在1919年提出的。如果以煽動他人從事暴力非法行為論罪，必須舉證證明：第一，表意人本人具有從事暴力非法行為的“明顯的”故意，並形成目的；第二，表意人的作為可以推動別人產生“即刻的”暴力非法行為；第三，表意人作為的結果，在客觀環境中確有引發暴力非法行為的可能或竟成為事實。根據這一原則，法律只能禁止煽動具體的暴力行為，不能禁止宣傳抽象的暴力革命的思想。

如果不是具有“明顯而即刻危險”，言論的有害與無害不能由政府來判斷，應交社會公眾討論。即使有害言論，雖然是“明顯”的，如果不是具有“即刻危險”，還是不能輕易禁止發表；因為在時間允許的條件下，可以運用更多的言論來預防或救濟由它可能或已經產生的害處。⑴由於珍視言論自由的價值，美國對煽動犯罪的限定極為嚴格，而對所謂“有害言論”的態度卻極為寬容。對“有害言論”的寬容，不是欣賞和鼓勵“有害言論”，而是避免因鑒別不清侵犯公民的言論自由權。

§§“顛覆國家政權罪”的要件

何謂“顛覆國家政權”？中國的司法機關也作了隨意性的解釋。

構成“顛覆國家政權罪”的要件是：

一，實施“顛覆國家政權”只能是暴力的行為。國家政權本身是暴力的機關，如果不是采取暴力的行為，無從顛覆。和平的遊行、示威、請願、集會，不論規模多麼浩大、口號多麼激烈，只要不使用暴力，不可能犯“顛覆罪”。與煽動相關，煽動者的行為可以是非暴力的，作為被煽動者實施“顛覆國家政權”必須是暴力的行為，或預謀中的暴力行為。煽動者與被煽動者是共同犯罪，因而煽動者即使並未直接采取暴力行為，同樣犯有“顛覆國家政權罪”。

二，以暴力“顛覆國家政權”只能是集團的行為，不可能是個人的行為。個人可以因采取暴力行為而犯罪，但不是“顛覆國家政權罪”。因此“顛覆國家政權罪”的犯罪主體不是個人，而是有組織的集團。如果某人被判為犯了“顛覆國家政權罪”，他（她）一定是犯罪集團的成員。與煽動相關，煽動者可以是個人，作為被煽動者實施“顛覆國家政權”必須是集團的暴力行為。煽動者與被煽動者是共同犯罪，因而煽動者個人也是構成犯罪集團的一部分。

三，有組織的集團以暴力“顛覆國家政權”只能是危害國家主權和領土完整的行為。“顛覆”的對象是國家，不是政府。依據“顛覆國家政權罪”的犯罪客體，必須以事實證明犯罪的動機和後果危害國家主權和領土完整。與煽動相關，至少煽動者必須具有危害國家主權和領土完整的動機，而被煽動者的行為作出危害國家主權和領土完整的後果，或具有危害國家主權和領土完整的現實可能性。

§§防止“顛覆國家政權罪”的濫用

反對政府不是“顛覆國家政權”。政府是管理國家的政治機構，可以代表國家不等於國家，即使現存政府垮臺也並非國家喪失主權。而且，政府也可能賣國；賣國政府正是“顛覆國家政權”的工具。

政府的建立來自人民的同意；人民有權建立政府，也有權反對政府。難道人民對政府只能投贊成票不能投反對票嗎？100個人中，99個人擁護，只有一個人反對，也許反對的理由並不充分、並不正確，政府也無權鎮壓，因為人民中的任何人具有反對政府的利權。一個不能反對的政府，就因為它不是人民授權的政府，即專制政府；而專制政府更是不能不遭到人民的反對。少數人無權廢立政府，但可以宣傳反對政府的主張，一旦為多數人所接受，政府必須更叠。但如果是一個由選舉產生的政府，少數人不接受選舉的結果，以暴力推翻政府，雖然不是“顛覆國家政權”，也是違法犯罪，因為少數人違背了多數人的意志。美國的許多大城市都有“革命書店”，出售的書籍中不乏反政府的言論，其中還有60年代毛澤東支持美國黑人民權運動號召推翻美帝國主義的聲明。即使宣揚暴力革命，也只是言論，並沒有采取行為，因此“革命書店”的經營以及顧客們選購“革命書店”的書籍都是合法的。2002年3月，邁克爾•穆爾（Michael Moore）出版了一本書，書名是《愚蠢的白人》（Stupid White Men），書中批評美國政府“偏離正常軌道去追尋無知和愚蠢”；而布什是“笨人族酋長”、“非法占領總統辦公室的人”；號召人們“推翻布什家屬集團”，還建議“海軍陸戰隊把布什趕出白宮”。如此明目張膽的反政府言論，非但沒有被視為違法犯罪，他的書竟列為暢銷書榜首。但針對聯邦政府的阿克拉荷馬聯邦大樓爆炸案則是暴力行為，屬於非法，遭到了起訴，主犯被判處死刑。

反對政府不是反對國家，反對政黨又不是反對政府。政黨是由人民中的一部分人組成的，而政府是在全體人民中產生的。政黨可以執政，但政黨本身不是政權機構。政黨不允許本黨黨員反黨，卻無權禁止人民反黨。美國的民主黨和共和黨經常互相反對，人民既可以反對民主黨也可以反對共和黨，是受法律保護的。

批評政府、批評政黨不是反對政府、反對政黨。反對政府、反對政黨都不構成違法犯罪，批評政府、批評政黨更是人民的正當利權。正確的批評和錯誤的批評都是行使正當的利權，不能因為批評錯了而受到制裁。

在中國流行的邏輯是：批評中國政府、批評共產黨就是反對中國政府、反對共產黨，反對中國政府、反對共產黨就是“危害國家安全”、“顛覆國家政權”。1993年，中國制定了《國家安全法》。1994年，時任國務院總理的李鵬專門挑選“六四”這一天公布了《國家安全法執行細則》，其中關於“危害國家安全的其他破壞活動”的規定，竟有這樣一條：“發表、散布文字或者言論，或者制作、傳播音象制品，危害國家安全的”。文字或言論如何能夠“危害國家安全”？

§§不得以國家安全的名義限制言論自由

1995年，國際人權組織在漢城舉行“亞洲太平洋地區第一屆國家安全法和人權保障國際會議”。會議指出：唯有在國家的主權和領土受到來自外部或內部的暴力威脅時，才發生國家安全問題。中國和其他幾個亞洲國家有關國家安全的法律，都是用於正常的和平時期，沒有一個符合“國家安全緊急狀態”的條件。同年，國際言論自由保護組織在南非的約翰內斯堡舉行人權會議。會議強調，言論自由不得以國家安全的名義加以限制。會議通過的《約翰內斯堡原則》，對“維護國家安全”嚴格限定為“政府面對來自外部或內部的暴力或暴力威脅，保護國家存在或領土完整的能力”。該《原則》特別說明：“和平地行使言論自由權不應當被視為危害國家安全，或者受到任何限制和懲罰。”最後，它指出：“為了保護政府名譽免於難堪，掩蓋政府錯誤行為，推行某種意識形態，為政府行為進行保密，或者鎮壓社會的不穩定”而限制公民的言論自由權，都是不正當的。⑵這些，具有指向中國政府的明顯的針對性。

§§侵犯言論自由權是執法者犯法

發表言論可以構成沒有被煽動者的“煽動”，批評中國政府、批評共產黨可以構成無損於國家主權和領土完整的“顛覆國家政權”。“煽動顛覆國家政權”可以判處五年以下徒刑，首要分子則判處五年以上徒刑。近幾年，有人提出政治體制改革的方案，有人從國外回國發出政治改革的呼籲，有人舉辦關於政治改革的討論，有人表達民主政治的綱領性意見，以至有人在境外或互聯網上發表不同於官方觀點的文章，統統都被以“煽動顛覆國家政權”入罪，判處重刑。“煽動顛覆國家政權罪”成了打擊不同政見、壓制異端議論的常規武器。侵犯人民的言論自由權，是執法者犯法。

一個政權居然害怕被言論所顛覆，可見已是虛弱不堪了。人們形容一個虛弱的人叫做“弱不禁風”。風還是一種物質力量，想不到有一種政權弱不禁言。這種政權表面上看起來好象是很強大的，它的強大表現為兇惡；而兇惡是因為內在的精神十分虛弱，虛弱得不堪一言、不堪一論了。一個如此虛弱不堪的政權，也就沒有存在的理由了。

註：

⑴參見林子儀《言論自由與內亂罪》，載《言論自由與新聞自由》，臺灣月旦出版社，1993年。

⑵The Johannesburg Principles on National Security, Freedom of
Expression and Access to Information, U.N. Doc E/CN. 4/1996/39.
http://www.1umn.edu/humanrts/instree/johannesburg.html

（新世紀）

發稿：2003年11月21日