刘军宁： 法律不是意志

法治与某种超验的法律价值观有关。在古代，这种超验的法律价值观存在于神和自然正义之中；在现代，这种超验的价值观则体现在对人权、正义、自由、尊严等普世价值的坚定信念之中。法治的思想起源于自然法，得到了盛行的宗教意识形态的支持。根据古希腊、古罗马和基督教的自然法思想，自然法被认为是普遍存在的根本性的法则。自然法，就一般意义而言，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义。由政府制订的法律不过是人类对这些自然法则的发现，因而是次要性的法律。所以，法治承认人类所制订的法律必须服从于更高的自然法。法治的正当性和必要性来自于这样一个观念：在一切人订的法律之上还有时时处处适用于每个人的普世法律。这意味著一切人订的法律都必须服从于来自自然法的根本法律原则，而且不因时间和场合而转移。

在这一自然法传统中，亚里士多德把法律看成是"不受欲望影响的理性"，他承认有绝对凌驾于个人意志之上的绝对正义的形而上学。后来西塞罗和斯多噶学派把亚里士多德关于法律是理性和正义的体现这一概念加以弘扬，表述成更高的自然法理论。这种自然法是宇宙秩序的产物，可以由人的理性去发现。西塞罗给自然法下的定义是："真正的法律是正确的理性，它是和自然调和的，散布在一切人们中间的、不变的和永恒的。……要制定和这种法律相违反的立法为宗教所禁止，它甚至连一部分也不可以废止，我们也没有力量通过元老院和人民来解除它对我们的统辖。"

由主权者（不论是君主或议会）制定的实在法若不受理性、自然、上帝、正义等的约束会危害自由与财产权。所以，洛克把英国议会看作是个人权利和自由的受托者，而且坚持认为，议会无权通过立法来废除这些权利，哪怕是以公共利益的名义。因此，统治和法律必须以人民的同意和保护人的权利为基础。

法治思想起源于古典自由主义的法律学说。这种观点不仅把法律看作是对自由的约束，而且更把法律看作是对自由的保障。对洛克这样的自然权利哲学家来说，这种更高的法律包括在自然秩序下属于一切人的基本权利。这些权利对于人的生存至为重要，不仅不能让渡，而且自动构成对统治者行为的限制。这一学说为法国的《人权宣言》、英国的《权利法案》以及美国的《独立宣言》和美国宪法提供了理论基础，并因融入美国宪法而获得了法律效力。正是有了这种自然法理论的依据，美国联邦最高法院才得以理直气壮地推翻由国会和州议会通过的，但被认为与自然法中的自然正义和天赋权利的某种基本原则相抵触的法律。

意志论的法律观

法律不是来自"法治"中的自然法，而是来自人民的联合意志（或者说公意）。法律是作为主权者的立法者的产物，而不是自然正义的产物。推言之，法律服从于立法者的权力意志，而非自然正义。

在20世纪30年代，实行国家社会主义的德国有一项法律规定："根据健全的大众感情认为应予惩罚"的任何行为都可作为犯罪予以惩罚。这种立法的法理依据显然是法律来自意志。纳粹党人在上台后的第三年（1935年）制订了臭名昭著的纽伦堡法，并得到议会、法院和天主教会的支持。该法律旨在"保护"日尔曼的血统和荣耀，其矛头是针对不纯洁的种族，尤其是犹太人。该法剥夺了这些无辜平民的受教育权和财产权，然后是剥夺其公民权，最后变成了掩饰种族灭绝的法律烟幕。可见，这种法律意志论必定要导致对自然法所主张的自由、人权和自然正义的践踏。这种法学理论强调，法律是人订的，不存在正义和权利这样的绝对价值，立法者（人民或暴君）可以篡演上帝的角色，可以根据自己的意志自行决定什么是道德和正义。纳粹德国践踏法律的暴行不能说与其法治国的传统在理论与实践上的重大缺陷毫无干系。美国已故著名法学家富勒曾这样描述过希特勒统治下的德国，"法制普遍，极其败坏"。纳粹党人制订溯及既往的法律，不公布法律，实行秘密法。

根本分野

立法者的意志是法律的最高渊源，没有任何其他法律渊源高于国家的立法权。不承认最高立法者（不论是专制君主、独裁者或是民选立法机关）应受更高法的约束。这种法治国的概念虽承认国家的权力应受到法律的限制，但是立法者可以根据自己的需要任意修改法律，因此，它排斥了宪政主义。这种法治国的首要目标是确保一切国家权力的运用须根据（事实上，而非名义上的）最高立法者的指导。法律被看作是迫使所有的人和所有的政府机构服从最高立法者所颁布之法律的工具。因此，这样的法治国不是法治，而是依法治国。

法治国的目的是要确保一切国家权力，包括法院的权力在行使时都应接受最高统治者的指导。所以，统治者可以运用这样的法律来迫使人们就范，自己却超然于法律之外。法治国强调一切国家机构和公民只能服从最高立法者所颁布的法律，而无不服从恶法的权利。在（依）法治国之下，法律与政治（作为统治权）的关系是政治权力高于法律的"政法"关系；在法治之下，法律与政治的关系是法律高于政治（权力）的法政关系。

然而,法治是有目的的，有价值的观念。其目的就是保障个人自由。法治不仅以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。

以"法治"的标准来衡量，仅谈"依法治国"就远远不够了，只提（统治者的）权力就远远不够了，这是因为即使最专制的皇帝，他们同样可以宣称自己是受命于法。世界史上的许多专制者和暴君，都曾把自己的权力宣称为来自"人民"的意志。而其所谓的"法"只有一条，即他代表上帝或者代表"人民"，所以他就是最高的政权，他的话就是法律。如果统治者的意志高于法律，那么，统治者的意志又从哪里取得合法性呢？

法治与法治国由上述分野派生出的一个重要区别是：法治强调不仅应依法办事，而且所依之法必须合法，必须合乎正义；法治国则仅仅主张依法办事。

法作为主权者的意志，是维持统治和运用权力的工具，它首先要的是公民守法。由于这种法具有强制和侵害的能力，在主权者的意志与被统治者的利益和意志发生冲突时，这种法律就有可能成为镇压（专政）的工具，通过正当的程序制定的法律同样可能是恶法。所以，依法治国就可能意味著依恶法治国。纳粹法学和维辛斯基法学的法律实践表明，（依）法治国下的实在法是不受自然法约束的，其后果是大屠杀、大清洗、无法无天、全面专政。而自然法则体现为自然正义和公民个人的天赋权利。自然法作为伸张权利、自由、正义、尊重的法律，因而对公民个人的权利和自由起著保护作用，是公民实现自治的法律保障，它首先要求的是政府守法。

依法治国所关心的是谁是最高的立法者, 将最高统治者置于法律之上，其实质是为统治者的专横行动披上合法的外衣。（依）法治国完全可能是实行法制的人治。所以，（依）法治国所实现的不是法治的统治，而是立法者的统治。当立法者是多数的民众时，便是大众民主；当立法者是仁慈的君主时，便是开明专制；当立法者是专制君主或独裁者时，便是暴政。法治则不仅关心谁是最高的立法者，而且坚持法律与正义的统一。

强调主权者的意志及反映这种意志的法律至高无上，拒绝对国家的最高统治权加以必要的制衡和约束，从而极可能造就一个不受约束的国家权力。所以，（依）法治国被公认为是落后的、有重大缺陷的，并可能带来严重后果的法律传统。所以战后的一些欧陆国家在建立民主体制过程中抛弃了这一传统，以法治取而代之。这些国家为修改宪法设置了更加苛刻的程序，并纷纷建立了宪法法院，或宪法委员会等违宪审查和宪法保障机构，以把最高立法部门和行政部门的权力纳入法律的控制之下。德国基本法甚至规定该法中关于基本人权和联邦结构部分的条款不能被修改，从而避免了法治国传统中宪法和法律可以被任意修改所可能带来的恶劣后果。

法治的价值前提是它对基本人权的承认。这些人权不能剥夺、不可侵犯。即使立法机关也不得以绝对多数的意见剥夺这些权利。宪法和法律不是基本人权的渊源，是其产物。是宪法和法律造就了统治者，而不是象法治国的理念所主张的那样统治者造就了法律。这还意味著宪法和法律可以修改，但是人的基本权利不可剥夺，维护这种权利的基本制度原理不得背弃。为确保人权不受践踏，必须建立专门的司法审查和违宪审查机构，确保司法独立。因为这些权利属于个人，而个人是自治的。

法正是根据体现这些基本人权的政治理想而制定的，它要求对政府的权力加以限制，对民选的立法机关也不例外。它要求权力分立，相互制衡；要求一切公共事务依正当的法律程序来处理。而法治则是实现宪政民主的最强有力的工具。同样，要实现法治，首先要求有一部合乎宪政精神的宪法。法治最充分地体现了宪政的"限政"精神。民主政治的落实与运作无法离开法治，民主政治的每个环节都是以法治为基础的。

计划经济是意志经济、权力经济；市场经济是规则经济，权利经济。前者的特征是行政命令、长官意志，后者的特征是自由交易、公平竞争。计划经济是人治的最好土壤，它内在地、本能地要求人治。这种经济更强调法律的意志性一面，因为计划是根据计划制订者的意志形成的。市场经济则天然地要求法治。只有人的基本权利得到保障、公平的游戏规则和经济规律得到遵守，人们才有可能进行这种自由、自愿的商业活动。而人的自由和基本权利则正是法治的内在道德。

按照法治的思想，立法者的任务是帮助市场经济发现其自身所需要的规则，并加以法律化。而按照法治国的思想，立法者的使命是把自己的意志以法律形式加诸市场经济。这样的意志是否与市场经济的逻辑相吻合，就只好听天由命了。

作为意志的法律，哪怕是作为劳动人民意志的法律，如果这样的法律仅仅体现的是一些人的意志，人民就完全没有服从这样的法律的义务。为什么一些人必须无条件地服从于另一些人的意志呢？除非这样的意志及其法律背后是用暴力支撑的。但这样的逻辑已变成了强权的逻辑而非正义的逻辑。抛开了作为高级法的自然法，任何作为立法者意志产物的法律都不过是强权意志和非正义的赤裸裸的表达。哪怕这样的法律在动机和程序和效果上并无差错。

不合乎高级法的宪法不是宪法，依这样的宪法治国不是法治。自然法不承认立法者的意志具有法律效率。任何立法者都无权把自己的意志变成任意剥夺人们的生命、财产、自由和尊严的法律。（31）立法者在亿兆之上法律之下，任何理由都不能使其意志凌驾于自由及正义之上。
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爱德华．S．考文：《美国宪法的"高级法"背景》，强世功译三联书店，1996年11月，145页，10.00元

转自<<思想的境界>>,转载时有删略

发稿：2001年5月27日