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劉軍寧: 法律不是意志

——----讀《美國憲法的高級法背景》

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【新生5月27日訊】 為了確保法律是正義的,一切法律都必須由自由選舉產生的、代表人民的、作為國家最高權力機關的立法機關來制訂,而且這些法律必須合乎自然法的普世原則,即尊重基本的(天賦)人權。

法治與某種超驗的法律價值觀有關。在古代,這種超驗的法律價值觀存在於神和自然正義之中;在現代,這種超驗的價值觀則體現在對人權、正義、自由、尊嚴等普世價值的堅定信念之中。法治的思想起源於自然法,得到了盛行的宗教意識形態的支持。根據古希臘、古羅馬和基督教的自然法思想,自然法被認為是普遍存在的根本性的法則。自然法,就一般意義而言,它指全人類所共同維護的一整套權利或正義。由政府制訂的法律不過是人類對這些自然法則的發現,因而是次要性的法律。所以,法治承認人類所制訂的法律必須服從於更高的自然法。法治的正當性和必要性來自於這樣一個觀念:在一切人訂的法律之上還有時時處處適用於每個人的普世法律。這意味著一切人訂的法律都必須服從於來自自然法的根本法律原則,而且不因時間和場合而轉移。

在這一自然法傳統中,亞裏士多德把法律看成是"不受欲望影響的理性",他承認有絕對淩駕於個人意志之上的絕對正義的形而上學。後來西塞羅和斯多噶學派把亞裏士多德關於法律是理性和正義的體現這一概念加以弘揚,表述成更高的自然法理論。這種自然法是宇宙秩序的產物,可以由人的理性去發現。西塞羅給自然法下的定義是:"真正的法律是正確的理性,它是和自然調和的,散布在一切人們中間的、不變的和永恒的。……要制定和這種法律相違反的立法為宗教所禁止,它甚至連一部分也不可以廢止,我們也沒有力量通過元老院和人民來解除它對我們的統轄。"

由主權者(不論是君主或議會)制定的實在法若不受理性、自然、上帝、正義等的約束會危害自由與財產權。所以,洛克把英國議會看作是個人權利和自由的受托者,而且堅持認為,議會無權通過立法來廢除這些權利,哪怕是以公共利益的名義。因此,統治和法律必須以人民的同意和保護人的權利為基礎。

法治思想起源於古典自由主義的法律學說。這種觀點不僅把法律看作是對自由的約束,而且更把法律看作是對自由的保障。對洛克這樣的自然權利哲學家來說,這種更高的法律包括在自然秩序下屬於一切人的基本權利。這些權利對於人的生存至為重要,不僅不能讓渡,而且自動構成對統治者行為的限制。這一學說為法國的《人權宣言》、英國的《權利法案》以及美國的《獨立宣言》和美國憲法提供了理論基礎,並因融入美國憲法而獲得了法律效力。正是有了這種自然法理論的依據,美國聯邦最高法院才得以理直氣壯地推翻由國會和州議會通過的,但被認為與自然法中的自然正義和天賦權利的某種基本原則相抵觸的法律。

意志論的法律觀

法律不是來自"法治"中的自然法,而是來自人民的聯合意志(或者說公意)。法律是作為主權者的立法者的產物,而不是自然正義的產物。推言之,法律服從於立法者的權力意志,而非自然正義。

在20世紀30年代,實行國家社會主義的德國有一項法律規定:"根據健全的大眾感情認為應予懲罰"的任何行為都可作為犯罪予以懲罰。這種立法的法理依據顯然是法律來自意志。納粹黨人在上臺後的第三年(1935年)制訂了臭名昭著的紐倫堡法,並得到議會、法院和天主教會的支持。該法律旨在"保護"日爾曼的血統和榮耀,其矛頭是針對不純潔的種族,尤其是猶太人。該法剝奪了這些無辜平民的受教育權和財產權,然後是剝奪其公民權,最後變成了掩飾種族滅絕的法律煙幕。可見,這種法律意志論必定要導致對自然法所主張的自由、人權和自然正義的踐踏。這種法學理論強調,法律是人訂的,不存在正義和權利這樣的絕對價值,立法者(人民或暴君)可以篡演上帝的角色,可以根據自己的意志自行決定什麼是道德和正義。納粹德國踐踏法律的暴行不能說與其法治國的傳統在理論與實踐上的重大缺陷毫無幹系。美國已故著名法學家富勒曾這樣描述過希特勒統治下的德國,"法制普遍,極其敗壞"。納粹黨人制訂溯及既往的法律,不公布法律,實行秘密法。

根本分野

立法者的意志是法律的最高淵源,沒有任何其他法律淵源高於國家的立法權。不承認最高立法者(不論是專制君主、獨裁者或是民選立法機關)應受更高法的約束。這種法治國的概念雖承認國家的權力應受到法律的限制,但是立法者可以根據自己的需要任意修改法律,因此,它排斥了憲政主義。這種法治國的首要目標是確保一切國家權力的運用須根據(事實上,而非名義上的)最高立法者的指導。法律被看作是迫使所有的人和所有的政府機構服從最高立法者所頒布之法律的工具。因此,這樣的法治國不是法治,而是依法治國。

法治國的目的是要確保一切國家權力,包括法院的權力在行使時都應接受最高統治者的指導。所以,統治者可以運用這樣的法律來迫使人們就範,自己卻超然於法律之外。法治國強調一切國家機構和公民只能服從最高立法者所頒布的法律,而無不服從惡法的權利。在(依)法治國之下,法律與政治(作為統治權)的關系是政治權力高於法律的"政法"關系;在法治之下,法律與政治的關系是法律高於政治(權力)的法政關系。

然而,法治是有目的的,有價值的觀念。其目的就是保障個人自由。法治不僅以法律統治老百姓,更是以法律約束統治者。

以"法治"的標準來衡量,僅談"依法治國"就遠遠不夠了,只提(統治者的)權力就遠遠不夠了,這是因為即使最專制的皇帝,他們同樣可以宣稱自己是受命於法。世界史上的許多專制者和暴君,都曾把自己的權力宣稱為來自"人民"的意志。而其所謂的"法"只有一條,即他代表上帝或者代表"人民",所以他就是最高的政權,他的話就是法律。如果統治者的意志高於法律,那麼,統治者的意志又從哪裏取得合法性呢?

法治與法治國由上述分野派生出的一個重要區別是:法治強調不僅應依法辦事,而且所依之法必須合法,必須合乎正義;法治國則僅僅主張依法辦事。

法作為主權者的意志,是維持統治和運用權力的工具,它首先要的是公民守法。由於這種法具有強制和侵害的能力,在主權者的意志與被統治者的利益和意志發生沖突時,這種法律就有可能成為鎮壓(專政)的工具,通過正當的程序制定的法律同樣可能是惡法。所以,依法治國就可能意味著依惡法治國。納粹法學和維辛斯基法學的法律實踐表明,(依)法治國下的實在法是不受自然法約束的,其後果是大屠殺、大清洗、無法無天、全面專政。而自然法則體現為自然正義和公民個人的天賦權利。自然法作為伸張權利、自由、正義、尊重的法律,因而對公民個人的權利和自由起著保護作用,是公民實現自治的法律保障,它首先要求的是政府守法。

依法治國所關心的是誰是最高的立法者, 將最高統治者置於法律之上,其實質是為統治者的專橫行動披上合法的外衣。(依)法治國完全可能是實行法制的人治。所以,(依)法治國所實現的不是法治的統治,而是立法者的統治。當立法者是多數的民眾時,便是大眾民主;當立法者是仁慈的君主時,便是開明專制;當立法者是專制君主或獨裁者時,便是暴政。法治則不僅關心誰是最高的立法者,而且堅持法律與正義的統一。

強調主權者的意志及反映這種意志的法律至高無上,拒絕對國家的最高統治權加以必要的制衡和約束,從而極可能造就一個不受約束的國家權力。所以,(依)法治國被公認為是落後的、有重大缺陷的,並可能帶來嚴重後果的法律傳統。所以戰後的一些歐陸國家在建立民主體制過程中拋棄了這一傳統,以法治取而代之。這些國家為修改憲法設置了更加苛刻的程序,並紛紛建立了憲法法院,或憲法委員會等違憲審查和憲法保障機構,以把最高立法部門和行政部門的權力納入法律的控制之下。德國基本法甚至規定該法中關於基本人權和聯邦結構部分的條款不能被修改,從而避免了法治國傳統中憲法和法律可以被任意修改所可能帶來的惡劣後果。

法治的價值前提是它對基本人權的承認。這些人權不能剝奪、不可侵犯。即使立法機關也不得以絕對多數的意見剝奪這些權利。憲法和法律不是基本人權的淵源,是其產物。是憲法和法律造就了統治者,而不是象法治國的理念所主張的那樣統治者造就了法律。這還意味著憲法和法律可以修改,但是人的基本權利不可剝奪,維護這種權利的基本制度原理不得背棄。為確保人權不受踐踏,必須建立專門的司法審查和違憲審查機構,確保司法獨立。因為這些權利屬於個人,而個人是自治的。

法正是根據體現這些基本人權的政治理想而制定的,它要求對政府的權力加以限制,對民選的立法機關也不例外。它要求權力分立,相互制衡;要求一切公共事務依正當的法律程序來處理。而法治則是實現憲政民主的最強有力的工具。同樣,要實現法治,首先要求有一部合乎憲政精神的憲法。法治最充分地體現了憲政的"限政"精神。民主政治的落實與運作無法離開法治,民主政治的每個環節都是以法治為基礎的。

計劃經濟是意志經濟、權力經濟;市場經濟是規則經濟,權利經濟。前者的特征是行政命令、長官意志,後者的特征是自由交易、公平競爭。計劃經濟是人治的最好土壤,它內在地、本能地要求人治。這種經濟更強調法律的意志性一面,因為計劃是根據計劃制訂者的意志形成的。市場經濟則天然地要求法治。只有人的基本權利得到保障、公平的遊戲規則和經濟規律得到遵守,人們才有可能進行這種自由、自願的商業活動。而人的自由和基本權利則正是法治的內在道德。

按照法治的思想,立法者的任務是幫助市場經濟發現其自身所需要的規則,並加以法律化。而按照法治國的思想,立法者的使命是把自己的意志以法律形式加諸市場經濟。這樣的意志是否與市場經濟的邏輯相吻合,就只好聽天由命了。

作為意志的法律,哪怕是作為勞動人民意志的法律,如果這樣的法律僅僅體現的是一些人的意志,人民就完全沒有服從這樣的法律的義務。為什麼一些人必須無條件地服從於另一些人的意志呢?除非這樣的意志及其法律背後是用暴力支撐的。但這樣的邏輯已變成了強權的邏輯而非正義的邏輯。拋開了作為高級法的自然法,任何作為立法者意志產物的法律都不過是強權意志和非正義的赤裸裸的表達。哪怕這樣的法律在動機和程序和效果上並無差錯。

不合乎高級法的憲法不是憲法,依這樣的憲法治國不是法治。自然法不承認立法者的意志具有法律效率。任何立法者都無權把自己的意志變成任意剝奪人們的生命、財產、自由和尊嚴的法律。(31)立法者在億兆之上法律之下,任何理由都不能使其意志淩駕於自由及正義之上。
......


愛德華.S.考文:《美國憲法的"高級法"背景》,強世功譯三聯書店,1996年11月,145頁,10.00元

轉自<<思想的境界>>,轉載時有刪略